Lei nº 13429/2017-Terceirização de Serviços penaliza contratante antecipadamente

Imagine você, caro leitor, que está de carona com um amigo em um veículo e por distração e inadvertidamente seu amigo que dirige colide na traseira de outro veículo. Você gostaria ou se sentiria confortável em levar a culpa e pagar o prejuízo pelo ato displicente de seu amigo, ainda que solidariamente? Eu creio que não. Pois é justamente assim que funciona a Lei nº 13.429/2017 que dispõe sobre a terceirização de serviços. Vejamos:

O Artigo 5º A em seu parágrafo 5º da lei em comento traz a seguinte redação:

“A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias”...

Como assim? Por que jogar nas costas da contratante essa responsabilidade? Vamos lá:

- Quando a contratante firma o contrato de prestação de serviços com a contratada é óbvio que esta já incluiu os valores dos encargos trabalhistas e, portanto, tais encargos já estão pagos quando a contratante faz a quitação mensal do pagamento dos serviços.

- Há que se perceber que o citado artigo coloca violentamente a contratante como uma espécie de fiadora ou garantidora do pagamento dos encargos, caso a contratada não os faça, sem ao menos ser consultada sobre o assunto, ou seja, se aceitaria ou não se prestar a garantidora do contrato.

- Naturalmente que o artigo 5º em comento é praticamente um salvo conduto para que a empresa contratada não arque com as despesas de encargos trabalhistas de seus empregados, haja vista, que essa responsabilidade o artigo 5º penalizou antecipadamente a empresa contratante.

- Caso essa situação venha a ocorrer na prática (e tem ocorrido sim algumas vezes), a contratante terá triplo prejuízo: primeiro, ela já pagou os encargos inclusos no preço da prestação de serviços; segundo, ela terá que recolher esses encargos que a contratada deixou de recolher e terceiro, terá que gastar com despesas jurídicas para tentar (tentar!) ser ressarcida pela contratante, sabe Deus quando e se realmente a ação judicial terá chances de sucesso.

É bom deixar claro que nesse caso, a contratante faz jus ao benefício da ordem e somente poderá ser cobrada da dívida trabalhista após a busca frustrada do patrimônio da empresa contratada prestadora de serviços. A possibilidade de pedir excussão do processo também não é descartada, afinal a lei impôs à contratante a condição de fiadora, porém obviamente será negada uma vez que se trata de ação trabalhista.

Não quero dizer absolutamente com isso que todas as empresas que prestam serviços na condição de contratadas agem dessa forma deixando de recolher os encargos trabalhistas e jogam a batata quente no colo das empresas contratantes. No entanto, a insegurança jurídica na área trabalhista (leia-se justiça do trabalho) é uma nuvem escura cheia de surpresas desagradáveis que sempre paira sobre a cabeça dos empregadores. A tempestade é infinita.

Diversas leis no Brasil apontam seus dedos atribuindo culpa a quem não tem. Só para citar dois exemplos, o código de defesa do consumidor em seus artigos 12 e 14 diz que o fabricante de produtos ou fornecedor de serviços respondem independente de culpa pelos danos causados aos consumidores; a lei do meio ambiente também vai nesse diapasão penalizando o poluidor independente de ter culpa ou não.

Traduzindo independente de culpa: dinheiro para os cofres públicos, como não?  Portanto, somos todos culpados, independente de termos culpa ou não, porque assim diz e assim quer o estado, ora, está escrito na lei positivada, ainda que tal lei desafie a lógica, a ética e o bom senso. O martelo chega a tremer! Bang!

Pejotização é crime mesmo? Ou, a terceirização pactuada com empresa individual

A pejotização (não confundir com terceirização, são situações distintas) há muito tempo ocorre clandestina no setor trabalhista. Entretanto, da maneira como algumas empresas estão fazendo, é como se elas estivessem implorando de joelhos para serem autuadas pelo fisco. Tenho escrito diversos artigos sobre esse incômodo tema já há algum tempo, mas os empregadores não aprendem. Já visitei empresas nas quais boa parte do setor administrativo era composta por PJs e pasmem, todos exerciam cargos! É absolutamente impossível e ilógico um PJ ter um cargo numa empresa por razões óbvias. Vejamos:

Não faz muito tempo prestei um trabalho de consultoria para uma empresa com aproximadamente 80 funcionários. No setor administrativo, vários PJs, todos com cargos, cumpriam jornada de trabalho e eram subordinados a outro PJ. Esse líder PJ se destacava dos demais, tinha o cargo (oi?) de controller, passava ordens, mandava e desmandava, advertia, suspendia funcionários. Na condição de PJ, ele jamais poderia ser atribuído dessas funções.

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Havia muito que consertar ali, então fiz o meu relatório para os proprietários expondo toda irregularidade desses PJs. Ora, não se pode substituir simplesmente empregados celetistas por PJs e achar que está tudo certo, pois, trata-se de um erro pueril, uma grande aceno para denúncias e chamariz para o fisco. PJ não recebe e muito menos passa ordens para empregados com vínculo empregatício simplesmente porque na condição de PJ ele também é uma empresa constituída com número de CNPJ e não pertence ao quadro de funcionários daquela empresa, não tendo absolutamente qualquer vínculo empregatício com ela.

O PJ não pode mandar ou passar ordens para os empregados da empresa, bem como, receber ordens de empregados ou de outro PJ. Se o PJ insistir em dar ordens ele pode ser questionado na justiça. A pessoa que o está obedecendo poderá pleitear na justiça vínculo empregatício por estar subordinado às seus mandos e desmandos.

A lei não permite contrato de terceirização com empresa individual!

Esses PJs eram todos constituídos como empresários individuais ou microempreendedores individuais (MEI). Só é possível celebrar contrato de terceirização com pessoas jurídicas de direito privado e as empresas individuais não são. De acordo com o Código Civil:

São pessoas jurídicas de direito privado:

- as sociedades

- as associações

- as fundações

- as EIRELI - empresa individual de responsabilidade limitada

Não são pessoas jurídicas de direito privado:

- os empresários individuais

- os microempreendedores individuais (MEI)

Empresário individual é pessoa natural apenas para fins tributários, portanto ela não tem personalidade jurídica. Além disso, a empresa contratante deverá também obrigatoriamente verificar o valor do capital social mínimo exigido por lei da empresa que será contratada como prestadora de serviços.

Bem, isso tudo é o que diz a legislação.

Na minha opinião, é óbvio que não concordo com essas exigências burocráticas estúpidas, por mim não há problema algum em contratar uma empresa individual, mas é claro, se isso ocorresse na prática não haveria mais sentido da CLT existir. E isso resolveria sem dúvida alguma a grave questão do desemprego. O estado não dá ponto sem nó, para fins tributários a empresa individual é reconhecida como personalidade jurídica, mas para estabelecer contrato de terceirização não pode. Só mesmo no Brasil temos uma bizarrice dessas.

Pejotização é crime?

Um estudo profundo sobre o tema, sobretudo nos sites de advogados trabalhistas (bem, estão defendo o ganha pão deles, nada contra) vemos que a caracterização do crime de pejotização tem respaldo no artigo 9º da CLT e no artigo 203 do Código Penal. Vejamos:

Artigo 9º CLT: São nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. 

Artigo 203 do Código Penal: “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho. Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência”. Esse crime é de ação penal pública incondicionada (grifo meu).

Vamos desdobrar isso. Para caracterizar a relação de emprego ou o vínculo empregatício, é imprescindivelmente necessária a presença desses quatro itens, a saber: a) pessoalidade; b) habitualidade; c) subordinação; d) onerosidade. É disso que trata os dois artigos punitivos citados em tela, respectivamente o artigo 9º da CLT e o artigo 203 do Código Penal.

Pois bem, diante do exposto, entendo que é perfeitamente possível e lícito a contratação de um PJ (sem contrato de terceirização!) direto, como prestador de serviços, desde que não tenha que cumprir jornada de trabalho, ou seja, marcar o ponto (eletrônico ou manual), não ter horário fixo; não comparecer à empresa todos os dias; não receba e nem passe ordens para empregados celetistas, pois ele devera se reportar apenas ao proprietário da empresa. E atenção! O contrato de prestação de serviços deve ser elaborado pelas duas partes juntas, com cláusulas bastante flexíveis, não pode ser um contrato elaborado unilateralmente (contrato de adesão) só pela contratante. Fazendo dessa forma, fica afastado o mascaramento de vínculo empregatício. 

Uma cláusula elegendo um tribunal arbitral para resolução de conflitos é bastante desejável e prudente. É óbvio que esse tipo de contratação cobre praticamente  cem por cento da área administrativa, porém, por razões óbvias não é possível aplicá-la no setor produtivo ou operacional.

É importante dizer que o enquadramento de uma empresa no crime do artigo 203 do Código Penal é algo muito difícil e raro de ocorrer, é conversa mole de advogado trabalhista que acabou de se formar, chapado e grogue de doutrinação marxista e que ainda insiste que o trabalhador é explorado pelo patrão (é, ele ainda usa essa expressão). É mínima a aplicação do artigo 203 do CP, mesmo porque, existem inúmeras divergências doutrinárias a esse respeito. A judicialização desse tipo de ação é sempre resolvida na esfera trabalhista, cível, administrativa e mesmo dependendo do caso, em um tribunal arbitral e praticamente nunca na esfera penal.

Portanto, ao contratar um PJ que seja empresa individual, não deve ser usada a Lei de Terceirização nº 13.429/17, pois por essa lei, esse tipo de contrato é ilegal e vai gerar sérios problemas para a empresa. Diante da crise de desemprego que o país atravessa no momento, contratar um PJ da maneira correta resolve três problemas de uma só vez: atende quem precisa trabalhar e quem precisa de mão de obra, sobretudo, especializada e damos um grande olé no estado. Além disso, o que é mais importante, é uma contratação bela e moral.

A exposição negativa dos supermercados e a responsabilidade do setor de RH

Recentemente, a imprensa noticiou dois terríveis casos de tortura ocorridos nas dependências internas de supermercados. No decurso de um ano, alguns supermercados tiveram seus nomes expostos negativamente na grande mídia, seja no trato desumano com seus empregados, incluindo os terceirizados, seja na conduta reprovável de seguranças que agem despreparados com suspeitos de roubo ou furto. Vamos então recapitular os fatos que foram destaques na mídia:

Dezembro/2018: segurança acusado de matar cachorro a pauladas

Fevereiro/2019: segurança mata jovem com um golpe mata-leão

Março/2019: supervisora proíbe funcionária lésbica de usar o banheiro

Setembro/2019: seguranças torturam suspeitos de roubo (aqui e aqui)

Além disso, comentei neste blog um caso de um funcionário açougueiro desossador que também exerce as funções de padeiro, confeiteiro, repositor, entre outras funções que não constam em seu contrato de trabalho. Por tudo isso ele recebe apenas um salário sem direito a hora-extra e sem qualquer outro benefício, ou seja, um gritante caso de exploração que ocorre num supermercado de periferia.

Parece que na disputa entre as piores empresas no que diz respeito às relações de trabalho, os supermercados superaram as empresas de Call Center, que sempre foram as campeãs em tratar muito mal os seus colaboradores, atropelar não somente a legislação trabalhista como também a Constituição Federal.

Com exceção do caso do açougueiro desossador, os outros casos citados que envolvem seguranças, são serviços terceirizados, mas que de maneira alguma não exime o setor de Recursos Humanos da responsabilidade total pelas gravíssimas falhas ocorridas. 

A contratação de serviços terceirizados quer sejam eles de segurança, limpeza, manutenção elétrica ou outros que compreendem a atividade-meio, bem como os demais serviços que compreendem a atividade-fim, são responsabilidades exclusivas do setor de Recursos Humanos, que nos casos citados falhou de maneira escandalosa e que acabou expondo o nome e a imagem dessas empresas de maneira negativa na imprensa e com sequelas judiciais.

Quando essas situações gravíssimas são expostas na mídia, consequentemente há um impacto direto nos consumidores e fornecedores. As vendas despencam e o prejuízo é líquido e certo. De nada adianta a empresa soltar comunicados que o caso está sendo apurado, os envolvidos afastados e o contrato com a empresa terceirizada rescindido, pois depois que o fato acontece, medidas corretivas dificilmente se mostram eficazes na prática.

A Lei nº 13.429/2017 que trata da terceirização diz em seu artigo 4º-A, § 1º:

“A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços”.

Falhanço geral dos setores de RH tanto das contratantes e principalmente das contratadas. Em vários artigos já escrevi sobre a importância de um documento denominado “Descrição de Cargos”. Esse documento pode evitar que os funcionários tenham condutas reprováveis, pois além de conter informações sobre os perfis, nele deverá constar outros itens tais como:

- Atividades, responsabilidades e deveres do cargo

- A qualificação profissional e as suas habilidades

- Equipamentos que estão sob sua responsabilidade

- Requisitos físicos exigidos (dependendo do cargo)

- A quem ele se reporta

- Assinatura do funcionário e do responsável pelo setor.

Nos casos mais graves das torturas, impossível que o setor RH dessas empresas não estivesse a par do que estava ocorrendo nas dependências internas do supermercado, pois existem câmeras monitorando o tempo todo cada sala, cada corredor e cada espaço do supermercado.

Portanto, existe sim responsabilidade total do setor de RH em razão da conivência ou então pela omissão em tomar providências preventivas e imediatas. Se tais medidas não forem tomadas, o resultado é o que todos viram na mídia, ou seja, a exposição negativa do nome e da imagem de empresas consolidadas no ramo de supermercados. O prejuízo vem rápido e a reboque, mas a recuperação do prestígio da marca é um longo processo que pode levar muito tempo e não custa nada barato.

Terceirização mal feita pode gerar vínculo empregatício

Uma boa parte dos empregadores do Brasil parece que não estava preparada para a tão almejada, polêmica e combatida terceirização, sancionada pela Lei nº 13.429/17, após duras batalhas travadas no Congresso Nacional. Vamos ao ponto nevrálgico: muitos empregadores estão se utilizando dessa modalidade apenas para se verem livres dos encargos trabalhistas, porém fazendo uso e abuso de um poder de mando sobre os terceirizados que eles não têm, pois a lei em comento não lhes confere esse poder. De novo: a lei em comento não lhes confere esse poder de mando sobre os terceirizados.

Vamos recapitular o que diz a lei nº 13.429/2017

“Altera dispositivos da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.”

Art. 4º-A.  Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. 

§ 1o  A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. 

Reiterando: a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores. Em outras palavras, isso significa que a empresa tomadora de serviços também denominada contratante não tem poder de mando sobre os trabalhadores terceirizados, pois isso cabe somente à empresa prestadora de serviços. No entanto, não é isso que está ocorrendo na prática.

Só para citar dois casos recentes que tiveram intensa repercussão na mídia e que envolveram duas famosas redes de supermercados a saber, Carrefour e Makro. No primeiro caso, um segurança terceirizado recebeu ordens diretas (o que não pode) da gerência para afuguentar um caõzinho que estava perambulando nas imediações do estacionamento. O resultado disso todo mundo já sabe no que deu; no segundo caso, uma auxiliar de limpeza terceirizada, recebeu ordens absurdas de uma supervisora do supermercado (o que não pode) e ainda foi vilenpendiada pela mesma. Isso só para ficar nesses dois casos que tiveram repercussão, mas existem tantos outros dessa mesma natureza.

O que ocorre é que uma das, senão, a principal condição que caracteriza o vínculo empregatício é a questão da subordinação. O trabalhador terceirizado não está subordinado à empresa tomadora de serviços ou contratante, mas ele se reporta exclusivamente à empresa prestadora de serviços na qual é registrado, também denominada contratada. Naturalmente que deve haver bom senso por parte do contratante na delegação de instruções aos trabalhadores terceirizados, quer eles laborem na atividade meio ou na atividade fim.

A subordinação direta é uma condição letal para a caracterização imediata e automática do vínculo empregatício. Todo o cuidado é pouco no momento de se transmitir instruções, sobretudo ao se aplicar reprimendas quando necessárias aos terceirizados, situações essas que devem ser evitadas.

Para isso existe um documento essencial que nem todas empresas utilizam, mas que com certeza é uma das  soluções adequadas para essas questões. Estou falando da ficha "Descrição de Cargos". Esse documento é um histórico completo de todo perfil do trabalhador com todos os dados e informações possíveis e necessárias, tais como:

- Atividades, responsabilidades e deveres do cargo

- A qualificação profissional e as suas habilidades

- Equipamentos que estão sob sua responsabilidade

- Requisitos físicos exigidos (dependendo do cargo)

- A quem ele se reporta

- Assinatura do funcionário e do responsável pelo setor.

Essas são informações mínimas que a Descrição de Cargos deve conter. Pode-se acrescentar mais dados se forem necessários. Obviamente que esse documento é elaborado pela empresa prestadora de serviços ou contratada. Não se deve enviar trabalhadores para a tomadora de serviços se cada funcionário não tenha a ficha de descrição de cargos devidamente preenchida.

A terceirização é uma solução razoável (eu não diria boa não) que soluciona de maneira paliativa a questão do desemprego. Funciona na maoiria dos países desde o início do século vinte. No Brasil, a lei demorou anos para ser sancionada. Podemos dizer que reduziu um pouco a  questão do desemprego, entretanto, alguns empregadores tomadores de serviços estão abusando na questão disciplinar dos funcionários terceirizados, e isso a lei que regula a terceirização não permite.

Coloco mais uma vez aqui a mesma questão que já venho colocando já há algum tempo: Aonde está o setor de Recursos Humanos nessas horas? Essas medidas de segurança e orientação na contratação de terceirizados cabe única e exclusivamente ao RH das empresas, pois o sócio-propietário nem sempre domina a legislação.

Portanto, passar instruções equivocadas ou aplicar reprimendas em trabalhadores terceirizados, significa relação de emprego, significa que essas pessoas em breve, muito breve farão parte do quadro de funcionários dessa empresa. Isto porque assim diz a lei, assim entendem os fiscais do Ministério do Trabalho e assim entenderá o juiz numa demanda trabalhista.

Terceirização não é bicho papão: nenhum direito trabalhista foi cortado

A lei nº. 13.429/2017, que trata da terceirização de serviços, foi publicada em edição extra do Diário Oficial do dia 31/03/2017. Rapidamente palpiteiros de plantão (que, diga-se de passagem, não são poucos, mas legião), deitaram falação através de veículos midiáticos sobre a citada lei, proferindo palpites típicos de quem não entende uma linha sequer da legislação trabalhista.

Na galeria dos palpiteiros de sempre, desfilam artistas da Rede Globo, comentaristas bobalhões de jornais televisivos e do noticiário policialesco, músicos, poetas, pichadores, sindicalistas desocupados (com perdão da redundância) e até mesmo certo senhor que atende pelo nome de Luis Inácio Lula da Silva. Como podem perceber, pessoas “versadíssimas” na legislação trabalhista.

Dizem eles com ímpeto e pompa que a terceirização cortou e acabou com os direitos dos trabalhadores. Quais? Desafio cada um deles para que apontem em alto e bom som pelo menos um direito que foi cortado. Não há!

A lei é curta e bem simples e grosso modo, o ponto principal dela é que as atividades fins podem agora ser terceirizadas, por exemplo: a atividade fim de uma padaria é fazer pão, agora após a lei sancionada, esse serviço pode ser terceirizado. Até então, apenas as atividades meio, tais como serviços de limpeza, segurança, etc., poderiam ser terceiradas conforme determinava a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho-TST. A lei sancionada só não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores.

Quanto aos direitos trabalhistas, absolutamente nenhum deles foi cortado, pois todos eles estão garantidos primeiramente pela Constituição Federal/88 e pela Consolidação das Leis do Trabalho-CLT. Nenhum deles foi revogado. 

Os trabalhadores que pertencerem às empresas de terceirização continuam com os mesmos direitos de sempre, tais como, FGTS, Férias, 13º salário, etc., direitos estes reitero, garantidos pela Carta Magna e pela CLT.

Não, não ocorrerá demissão em massa, mesmo porque certos serviços não têm como terceirizar, além de que, uma rescisão contratual custa muito caro para uma empresa. A tendência é a abertura de postos de trabalho dentro de um prazo médio, porém, prematuro estimar os resultados positivos da lei sancionada. Temos que aguardar.

O que se tem de certeza é que o Estado foi quem mais ganhou, pois ele nunca e nada perde. A partir de agora ele ganhará tanto das empresas contratadas, bem como das contratantes e dos trabalhadores é claro, como não?

No mais, é importante reafirmar que a lei da terceirização não trata da “pejotização” de funcionários, pois tal modalidade continua sendo fraude. A lei também não se aplica ao setor público, apenas na iniciativa privada, embora exista muita controvérsia a respeito, sobretudo no diz respeito às empresas de economia mista, como é o caso do Banco do Brasil, Eletrobras, etc. 

Tal como a maioria das leis trabalhistas pouca claras e com muitos pontos obscuros, essa não poderia ser diferente. Dos resultados só iremos saber em médio prazo. O que temos de líquido e certo é que a lei sancionada não revogou absolutamente nenhum direito trabalhista. Quem afirma que os direitos dos trabalhadores foram cortados não sabe o que diz,  não conhece a legislação e nem teve o trabalho de ler a lei, ou então trata-se de um mentiroso contumaz e de má fé. Aposto em ambas as coisas.

Uma aula sobre Terceirização com Renata Barreto

Uma aula curta, simples e muito esclarecedora sobre Terceirização, pela economista Renata Barreto.