Empresa não faz o deposito de FGTS mensal. Cabe rescisão indireta?

No artigo da semana passada, escrevi sobre o excesso de rigor que caracteriza a rescisão indireta, prevista no artigo 483, alínea “b” da CLT, por parte do empregado. O artigo de hoje discorre sobre uma questão que também gera muitas dúvidas dos empregados, que é a falta do depósito mensal do FGTS por parte do empregador.

Como sabemos, atualmente é muito fácil o trabalhador saber quanto tem de saldo em sua conta de FGTS ou se a empresa está depositando em dia e corretamente. A Caixa Econômica Federal envia o extrato para a residência do trabalhador, bem como, o próprio trabalhador pode acessar o site da Caixa, cadastrar uma senha e receber informações atualizadas sobre sua conta de FGTS, inclusive por SMS em seu celular.

Entretanto, tem ocorrido algumas queixas por parte dos trabalhadores, que determinadas empresas estão deixando de efetuar os depósitos mensais de FGTS. Neste caso, caberia a rescisão indireta contra o empregador? Vejamos em qual alínea se enquadra essa questão, conforme Consolidação das Leis do Trabalho – CLT:

Artigo 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato.

Pois bem, embora o FGTS não seja cláusula contratual, o entendimento de doutrinadores, juristas e também dos juízes do TRT, é que "as presunções legais podem ser consideradas como cláusulas contratuais." O FGTS é uma obrigação legal. Além disso, é considerada infração gravíssima quando a empresa deixa de efetuar os depósitos desse encargo na conta de FGTS dos empregados.

Estamos então diante de uma situação em que é possível o empregado entrar com rescisão indireta contra o seu empregador, em razão dos depósitos mensais de FGTs deixarem de ser efetuados em sua conta, pois trata-se de infração gravíssima conforme entendimento dos jurisconsultos.

No entanto, existem decisões dos tribunias do trabalho reconhecendo a justa causa indireta contra o empregador pela falta dos depósitos de FGTS, bem como, descisões que não reconhecem a rescisão indireta motivada pela falta de apenas alguns depósitos.

 Não é tão simples assim! Vejamos:

a) No dia da audiência, o empregador poderá comparecer com todos os depósitos de FGTS quitados com juros e correção monetária. E essa situação é bem comum de acontecer.

b) É preciso analisar se a falta dos depósitos ocorrre com frequência ou se trata de uma fase ruim que o empregador está passando e tão logo a crise seja superada os depósitos voltem a ser efetuados.

c) Se o salário é pago em dia sem atrasos; se os convênios médicos, odontológicos, etc estão ok; se o vale transporte é depositado regularmente.

d) Se o INSS está sendo recolhido

e) Se existe uma política positiva entre o RH da empresa e os colaboradores no sentido de esclarecer questões dessa natureza. Ou mesmo se existe uma boa relação entre o próprio empregador e seus colaborados.

f) Se o ambiente de trabalho é bom, descontraído no qual os supervisores e o empregador são receptivos às queixas de seus funcionários.

Portanto, o empregado quando souber que a empresa está deixando de recolher o seu FGTS, é preciso muita cautela antes de tomar a decisão de demandar a empresa com a rescisão indireta. É fundamental relevar, se for o caso, ou ponderar os fatos e pontuar os prós e os contras, porque essa decisão poderá ter desdobramentos desagradáveis. Isto porque, se a rescisão indireta for indeferida, o juiz a transforma simplesmente em pedido de demissão normal!

Vale a pena arriscar?

O que é excesso de rigor praticado pelo empregador? Cabe rescisão indireta?

IPTC Photo

Em tempos em que o assunto na ordem do dia é o assédio moral no trabalho  praticado por supervisores mal treinados ou mesmo pelo sócio-proprietário da empresa,  são muitas as dúvidas dos trabalhadores, pertinentes a tão caro tema para o empregador. Muitos me perguntam a partir de que ponto ocorre o tal execesso de rigor ou quando os líderes ultrapassam seus limites de comando e se é possível demandar a empresa através da rescisão indireta.

Como sabemos, a rescisão indireta é uma justa causa invertida movida pelo empregado contra o seu empregador. O seu fundamento é o artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.  Examinemos então especificamente a questão do excesso de rigor no artigo em comento, alínea “b”.

Art.483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo.

E o que seria “rigor excessivo”? Nesse ponto, é importante que fique bem claro que o empregador poderá ser punido com a rescisão indireta  se houver excesso de rigor, pois ao pé da letra, o rigor praticado propriamente dito pelo empregador ou por superiores hierárquicos não cabe a rescisão indireta, repito, somente o seu excesso.

Conforme brilhante estudo sobre essa questão do saudoso jurista e magistrado especialista em direito do trabalho, Dr. Wagner D. Giglio, o excesso de rigor deve ser entendido como desmedido, desproporcional, exacerbado, demasiado ou exorbitante. Portanto, trata-se de uma problema de gradação, ou seja, o rigor deve ser suportado e punido somente o seu excesso.

Citando ainda o ilustre jurista, Dr Wagner Giglio, “o poder de comando se esvaziaria, como é óbvio, se o empregador não pudesse sancioná-lo com punições. O Direito do Trabalho reconhece, por isso, o direito do empregador de punir o descumprimento de ordens legítimas, com advertência e suspensões.  Tais penas, contudo, devem guardar uma proporcionalidade com o teor da falta praticada pelo empregado: é a desproporcionalidade que caracteriza o excesso de rigor configurador da justa causa em cogitação. Acontece, entretanto, que a doutrina, seguida pela jurisprudência, se sedimentou no sentido de que não cabe aos tribunais trabalhistas interferir na dosagem da punição aplicada pelo empregador, mas apenas apurar se a pena aplicada foi ou não justificada, mantendo-a no primeiro caso, ou cassando-a, no segundo.”

“O empresário e superiores hierárquicos do empregado podem, e em certas ocasiões até devem tratar seus subordinados com rigor, para o bom andamento da produção, que depende da boa ordem disciplinar interna da empresa, o que não significa, entretanto, que possam tratá-los com brutalidade, descortesia ou falta de urbanidade, pois se o fizerem, praticarão excessos do poder de comando que lhe cabe, incidindo na infração caracterizadora da justa causa rigor excessivo."

Como vimos, o poder de comando do empregador amparado no artigo 2º da CLT lhe dá o direito de em certas ocasiões agir com certo rigor com seus subordinados, desde que mantenha um tratamento de respeito e dignidade, pois seu poder de comando não é absoluto e tem os seus limites.

Vejamos agora como exemplo, algumas situações que constituem rigor excessivo:

- Recusar autorização ao empregado doente de retirar-se do trabalho. 

- Proibir o empregado de utilizar o banheiro durante o expediente.

- Exigir silêncio absoluto punindo qualquer comunicação com o colega durante o expediente.

- Fixação de quotas muito elevadas de produção que exijam esforço desmedido do empregado.

- Determinar que a tarefa seja executada em posição cansativa, ou toná-la inultimente penosa ao empregado.

No entanto, há que se destacar que em quaisquer das situações acima descritas, não é de bom senso o empregado se valer da rescisão indireta se algumas delas ocorrerem uma única vez. Embora a legislação não seja específica quanto a isso, é fundamental que exista a intenção persecutória e insistente da parte do empregador.

Outrossim, em caso de rescisão indireta por rigor excessivo, o empregado deve se retirar da empresa e aguardar o dia da audiência. Rigor sim,  o seu excesso, jamais!

Funcionário exemplar não tem salvo conduto para cometer falta grave

O bom comportamento de um funcionário dentro da empresa deve se manter constante e sem oscilações. O lado emocional deve se manter em equilíbrio, porém em razão do estresse e da pressão pertinentes à função, o funcionário acaba se desviando de rumo e acaba perdendo o controle da situação. Isso não deveria ocorrer, mas ocorre e até mesmo com certa frequência considerável.

Tenho atendido diversas consultas de trabalhadores que no calor do momento perderam o controle da situação e acabaram demitidos por justa causa. Fato interessante é que a maioria desses consulentes tinha uma folha exemplar de excelentes serviços prestados à empresa para qual laboravam.

Recentemente, atendi um empregado que trabalhava no setor de marketing cuja função era o contato com clientes o tempo todo. Ele já tinha algum tempo na empresa, não faltava nunca, ganhou prêmio de funcionário do mês, foi convidado para treinar novatos, dar palestras sobre vendas e atendimento ao cliente, enfim era o funcionário modelo. Num dia de estresse pegou um cliente mal criado que o xingou. Ato contínuo, este funcionário retribuiu na mesma moeda proferindo palavras de baixo calão ao cliente. Ganhou uma bela justa causa. 

Foi justa mesmo? sim, foi justa e perfeitamente cabível. Quando um funcionário maltrata ou xinga um cliente, este não quer saber se é fulano, sicrano ou beltrano quem o está xingando, simplesmente porque o funcionário é a voz da empresa que está falando. Poranto, é o nome da empresa que está em jogo e que será  queimado no mercado e nas redes sociais por tratar mal os seus clientes e treinar mal os seus colaboradores.

Esse funcionário questionou-me justamente sobre a sua folha impecável de bons serviços prestados e de funcionário exemplar. Mas é o que eu escrevi no título deste artigo: um funcionário exemplar não tem salvo conduto para cometer falta grave de maneira alguma. Xingar um cliente é falta gravíssima sim, raramente a empresa não aplica justa causa em casos como esse.

Além disso, é preciso compreender que a aplicação de penalidades do artigo 482 da CLT que trata da justa causa é totalmente independente dos bons serviços prestados. A aplicação da penalidade sempre deve ser propocional à falta cometida e no caso em tela foi muito bem aplicada.

Por outro lado, dependendo da politica de recursos humanos de cada empresa, algumas delas, antes de aplicar uma penalidade, analisam sim a conduta do funcionário pesando os prós e os contras daquele colaborador, afinal é também para esse fim que existe a ficha de avaliação e desempenho de todo empregado. Porém, nem sempre funciona se a falta cometida foi muito grave, pois esta pode pesar mais na balança em relação aos bons serviços prestados e à boa conduta.

Portanto, mesmo que um funcionário tenha tempo de empresa e apresente comportamento impecável e excemplar, ele não deve se prevalecer dessa conduta ou abusar dela para cometer algum tipo de deslize ou falta que poderá atingir um patamar de falta grave. A penalidade será aplicada de acordo com o artigo 482 da CLT, e como todos nós sabemos, a CLT não é via de mão dupla e não considera os serviços prestados ou conduta impecável e exemplar do funcionário.

A aplicação de uma penalidade trabalhista, sobretudo se se tratar falta grave cometida é independente da conduta pregressa do funcionário, tenha ele uma boa conduta ou não.

Você está preparado para ser promovido? Ou quando a promoção se transforma em frustração

Quem não fica feliz ao ser promovido dentro da corporação? Que funcionário não almeja ser promovido? Pode parecer brincadeira, mas existem sim funcionários que nem pensam em promoção e em alguns casos estão certíssimos, pois são justamente esses funcionários que têm consciência de suas limitações e sabem que uma promoção poderá significar a demissão em pouco tempo e arranhar suas reputações como bons profissionais.

Os limites da competência não devem ser ultrapassados. Já escrevi sobre essa questão quando resenhei aqui o excelente e obrigatório livro, "Todo Mundo é Incompetente Inclusive Você (O Princípio de Peter)", de Lawrence J. Peter. Não se trata do funcionário ancorar numa zona de conforto ou mesmo temer desafios, mas ter a percepção nítida e clara de suas limitações, isso é imprescindível para ser bem sucedido em sua carreira profissional.

A literatura de Recursos Humanos está repleta de casos de promoção que não deram certo e tornaram-se um retumbante fiasco, arrisco até a dizer que as promoções equivocadas ultrapassam largamente as bem sucedidas. Ao longo de minha atuação em RH, tenho conhecimento de centenas de promoções mal sucedidas. Citarei um desses casos como exemplo:

Um talentoso e competente gerente financeiro de uma empresa de médio porte tinha como braço direito a sua assistente que já trabalhava na empresa há algum tempo. Ela dominava tudo da área financeira, especialista em cash flow, budget, forecast, conciliação bancária, pagamentos, enfim, não havia nada no setor que ela não soubesse e executava tudo com perfeição e maestria.

Chegou o dia em que o gerente financeiro se desligou da empresa para abrir a sua própria consultoria e naturalmente indicou sua prestativa assistente para ocupar o cargo. Obviamente que ela o aceitou feliz da vida, pois era a promoção tão desejada em razão de seu mérito e dedicação durante anos naquela empresa.

Logo na primeira semana as coisas começaram a dar errado. Ela não tinha a habilidade de seu antigo chefe para negociar com bancos, levantar empréstimos, elaborar contratos, negociar com forncedores e credores e liderar a própria equipe. Além disso, não tinha disponiblidade para viajar para treinar funcionários da filial. 

Ainda assim, devido ao seu empenho e dedicação, a empresa a colocou num programa de treinamento de líderes e pagou um curso sobre negociação. No entanto, o feedback foi praticamente inexpressivo bem aquém do esperado. Na verdade, essa funcionária era excelente na execução de tarefas de rotina do dia a dia, porém não tinha as habilidades necessárias para assumir o cargo de gerente financeira, pelo menos, não naquele momento. Ela não teve a percepção da situaçao que a livraria desse fiasco. Após três meses no cargo sob pressão e emocionalmente abalada ela se demitiu.

Em casos como esse faltou também a competência do RH em detectar que a funcionária não reunia as habilidades necessárias para assumir a gerência, ainda que houvesse a indicação de seu próprio chefe. Às vezes a indicação do chefe não siginifica que o seu colaborador esteja cem por cento apto para assumir uma posição de chefia e liderança. É preciso um sinal verde do RH nessas ocasiões.

A consequência disso é drástica, pois essa funcionária teve as anotações da promoção registradas em sua carteira profissional.  Assim sendo, foram praticamente cinco anos como assistente financeira e apenas três meses como gerente financeira, fato esse que poderá pesar negativamente no processo de seleção de um novo emprego.

São centenas de casos semelhantes a esses que ocorrem no dia a dia das empresas.  Em geral a ansiedade para obter promoção é latente, pois ser promovido significa aumento salarial, obtenção de alguns privilégios e poder, naturalmente. Porém,  a promoção pode ser um tiro no pé que deixará cicatrizes irreversíveis.

Quando surge uma oportunidade para promoção é preciso refletir se esse realmente é  o melhor momento de ser promovido, se o funcionário reúne as condições e habilidades necessárias para assumir um cargo de gerência ou supervisão estando preparado para isso. Esse papel cabe sem dúvida alguma ao RH da empresa. Uma entrevista com o funcionário pode resolver facilmente essa questão.

Portanto, uma promoção é sempre bem vinda, desde que o promovido esteja a altura do cargo para assumí-lo com todos os desafios que demandam um cargo de gerência ou supervisão. O funcionário tem que estar ciente dos limites de sua competência e até onde poderá chegar. Caso contrário, é muito mais sensato ficar aonde está e continuar se beneficiando dos elogios e méritos de ser bom ou até mesmo o melhor no que faz.