Empregador pode acionar a Administração Pública em razão dos prejuízos causados pelo isolamento, invocando o artigo 486 da CLT-Fato do Príncipe?

Existem artigos na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT pouco explorados e quase não utilizados na prática, são mais conhecidos apenas pelos profissionais que atuam em RH ou no âmbito trabalhista. Um desses artigos é o 486 citado no ano passado pelo presidente da república ao se referir aos prejuízos causados pelos isolamentos determinados por prefeitos e governadores. Vou transcrevê-lo na íntegra:

Artigo 486: No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.

Caput com redação dada pela Lei nº 1530, de 26-12-1951.

§ 1º Sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presente artigo, o tribunal do trabalho competente notificará a pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação do trabalho, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como chamada à autoria.

§ 2º Sempre que a parte interessada, firmada em documento hábil, invocar defesa baseada na disposição deste artigo e indicar qual o juiz competente, será ouvida a parte contrária, para, dentro de 3 (três) dias, falar sobre essa alegação.

§ 3º Verificada qual a autoridade responsável, a Junta de Conciliação ou Juiz dar-se-á por incompetente, remetendo os autos ao juiz Privativo da Fazenda, perante o qual correrá o eito nos termos previstos no processo comum.

Pois bem, a fala do presidente da república ao se referir ao artigo 486 da CLT causou polvorosa entre profissionais que atuam em RH, sobretudo, no setor trabalhista. Como é um assunto novo e praticamente raro na justiça do trabalho, naturalmente que dividiu a opinião dos jurisconsultos (e também de muitos palpiteiros) sendo que naturalmente, há posições contra e a favor haja vista a minguada jurisprudência sobre o tema.

Grosso modo, há juristas que descartam a aplicação do artigo 486 alegando que as restrições ocorreram em razão de motivo de força maior; já os que são a favor alegam que o artigo não faz exceção e se aplica mesmo em caso de força maior. Detalhe interessante que observei é que o grupo contra a aplicação do artigo é composto na maioria por advogados recém-formados, aqueles que enxergam o estado como um grande bem para a humanidade, ou seja, o estado de bem estar social. Já o grupo que se declara a favor da aplicação do artigo é composto por advogados mais experientes, com tendências conservadoras eu diria, com longa atuação no âmbito jurídico trabalhista, com alguma ressalva para aqueles que têm parentes parasitando no estado.

Entendo que se as restrições determinadas fossem facultativas não caberia invocar o artigo 486, mas foram obrigatórias e sujeitas a severas penalidades. Além disso, medidas restritivas de isolamento e lockdown, ao contrário do que dizem palpiteiros como os Bráulios Balelas e os Átiras Tamarindos da vida, não têm absolutamente respaldo científico algum. Não existe um estudo médico sequer que defenda lockdown contra qualquer tipo de vírus. Lockdown não é recomendação científica nem médica, é determinação exclusivamente política e autoritária. Existiam e existem outras alternativas que não prejudiquem a economia e levem empresas à falência, sendo que, lockdown não é a única via possível. Em razão disso, é óbvio que particularmente defendo a aplicação do artigo 486.

O artigo 486 se enquadra na teoria denominada “Fato do Príncipe” (factum principis). O fato do príncipe configura-se quando a administração pública tem diversas alternativas e utilizou justo aquela que prejudicou o empresário, de forma definitiva. Vejamos na prática como isso funciona:

Somente empresas que realmente paralisaram integralmente as operações em razão do impacto das medidas autoritárias, encerraram a atividade e não voltarão mais a funcionar definitivamente. É necessário verificar cada caso individualmente.

Não cabe ação direta do empregador ou do empregado contra a administração pública. O empregador fará as rescisões contratuais e não pagará as verbas indenizatórias, ou seja, 40% de multa do FGTS e o aviso prévio. Quando o empregado demitido entrar com ação para o recebimento dessas verbas, daí sim, o empregador invocará o Fato do Príncipe- artigo 486, para que a administração pública responda pelas verbas indenizatórias.

Bem, qual a possibilidade de ganhar a causa? É roleta russa! Então, respondendo a pergunta do título desse artigo, o empregador pode se utilizar da teoria Fato do Príncipe em razão das medidas autoritárias que suspenderam suas atividades por tempo indeterminado pelo uso da força bruta do estado? Por enquanto não é recomendável em razão dessa insegurança jurídica que o próprio estado nos faz engolir. Vejamos:

Acontece que, quando o presidente citou o artigo Fato do Príncipe, o legislativo tratou de aprovar a Lei nº 14.020/20, cujo artigo 29 é bem claro:

"Não se aplica o disposto no art. 486 da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, na hipótese de paralisação ou suspensão de atividades empresariais determinadas por ato de autoridade municipal, estadual ou federal para o enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020".

Claro, “placet utilitatem vestram”, tudo para proteger governotários e prefeitardados que gostaram de receber uma graninha boa do governo federal. E tome jurisprudência:

“PANDEMIA DA COVID-19 – SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS – FATO DO PRÍNCIPE – ARTIGO 486 DA CLT – NÃO CARACTERIZAÇÃO. A pandemia da COVID19 exigiu medidas extremas de isolamento e distanciamento social, fazendo com que algumas atividades empresariais consideradas como não essenciais fossem temporariamente suspensas, com vistas à preservação de um bem maior, qual seja, a saúde pública. A hipótese não configura fato do príncipe, na forma do art. 486 da CLT, pois a suspensão das atividades empresariais não decorreu de ato administrativo discricionário, na medida em que não se fundou em juízo de mera conveniência e oportunidade do Poder Público, mas da necessidade de proteção da saúde pública. Ademais, o artigo 29 da Lei nº 14.020/20 expressamente excluiu a aplicação do dispositivo celetista nessa hipótese.” (Processo Nº ROT-0010701-96.2020.5.03.0038 – 3ª Reg. – 3ª T. – Relator Emília Lima Facchini – DEJT-MG 09.12.2020, pag. 746).

Quando a política se utiliza da ciência para respaldar regras autoritárias, ainda que em nome de uma coletividade (que é formada por INDIVÍDUOS, diga-se de passagem) a ciência acaba ali, naquele ponto. Nada mais anticientífico mas sim cientificismo. Unanimidade científica é fraude, aprende-se isso no primeiro ano do curso de Ciências Sociais. Uma leitura do livro “Ciência e Política: Duas Vocações”, de Max Weber já seria o suficiente para se compreender isso. Mas quem vai ler Max Weber se temos Balelas e Tamarindos?

 

Pejotização é crime mesmo? Ou, a terceirização pactuada com empresa individual

A pejotização (não confundir com terceirização, são situações distintas) há muito tempo ocorre clandestina no setor trabalhista. Entretanto, da maneira como algumas empresas estão fazendo, é como se elas estivessem implorando de joelhos para serem autuadas pelo fisco. Tenho escrito diversos artigos sobre esse incômodo tema já há algum tempo, mas os empregadores não aprendem. Já visitei empresas nas quais boa parte do setor administrativo era composta por PJs e pasmem, todos exerciam cargos! É absolutamente impossível e ilógico um PJ ter um cargo numa empresa por razões óbvias. Vejamos:

Não faz muito tempo prestei um trabalho de consultoria para uma empresa com aproximadamente 80 funcionários. No setor administrativo, vários PJs, todos com cargos, cumpriam jornada de trabalho e eram subordinados a outro PJ. Esse líder PJ se destacava dos demais, tinha o cargo (oi?) de controller, passava ordens, mandava e desmandava, advertia, suspendia funcionários. Na condição de PJ, ele jamais poderia ser atribuído dessas funções.

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Havia muito que consertar ali, então fiz o meu relatório para os proprietários expondo toda irregularidade desses PJs. Ora, não se pode substituir simplesmente empregados celetistas por PJs e achar que está tudo certo, pois, trata-se de um erro pueril, uma grande aceno para denúncias e chamariz para o fisco. PJ não recebe e muito menos passa ordens para empregados com vínculo empregatício simplesmente porque na condição de PJ ele também é uma empresa constituída com número de CNPJ e não pertence ao quadro de funcionários daquela empresa, não tendo absolutamente qualquer vínculo empregatício com ela.

O PJ não pode mandar ou passar ordens para os empregados da empresa, bem como, receber ordens de empregados ou de outro PJ. Se o PJ insistir em dar ordens ele pode ser questionado na justiça. A pessoa que o está obedecendo poderá pleitear na justiça vínculo empregatício por estar subordinado às seus mandos e desmandos.

A lei não permite contrato de terceirização com empresa individual!

Esses PJs eram todos constituídos como empresários individuais ou microempreendedores individuais (MEI). Só é possível celebrar contrato de terceirização com pessoas jurídicas de direito privado e as empresas individuais não são. De acordo com o Código Civil:

São pessoas jurídicas de direito privado:

- as sociedades

- as associações

- as fundações

- as EIRELI - empresa individual de responsabilidade limitada

Não são pessoas jurídicas de direito privado:

- os empresários individuais

- os microempreendedores individuais (MEI)

Empresário individual é pessoa natural apenas para fins tributários, portanto ela não tem personalidade jurídica. Além disso, a empresa contratante deverá também obrigatoriamente verificar o valor do capital social mínimo exigido por lei da empresa que será contratada como prestadora de serviços.

Bem, isso tudo é o que diz a legislação.

Na minha opinião, é óbvio que não concordo com essas exigências burocráticas estúpidas, por mim não há problema algum em contratar uma empresa individual, mas é claro, se isso ocorresse na prática não haveria mais sentido da CLT existir. E isso resolveria sem dúvida alguma a grave questão do desemprego. O estado não dá ponto sem nó, para fins tributários a empresa individual é reconhecida como personalidade jurídica, mas para estabelecer contrato de terceirização não pode. Só mesmo no Brasil temos uma bizarrice dessas.

Pejotização é crime?

Um estudo profundo sobre o tema, sobretudo nos sites de advogados trabalhistas (bem, estão defendo o ganha pão deles, nada contra) vemos que a caracterização do crime de pejotização tem respaldo no artigo 9º da CLT e no artigo 203 do Código Penal. Vejamos:

Artigo 9º CLT: São nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. 

Artigo 203 do Código Penal: “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho. Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência”. Esse crime é de ação penal pública incondicionada (grifo meu).

Vamos desdobrar isso. Para caracterizar a relação de emprego ou o vínculo empregatício, é imprescindivelmente necessária a presença desses quatro itens, a saber: a) pessoalidade; b) habitualidade; c) subordinação; d) onerosidade. É disso que trata os dois artigos punitivos citados em tela, respectivamente o artigo 9º da CLT e o artigo 203 do Código Penal.

Pois bem, diante do exposto, entendo que é perfeitamente possível e lícito a contratação de um PJ (sem contrato de terceirização!) direto, como prestador de serviços, desde que não tenha que cumprir jornada de trabalho, ou seja, marcar o ponto (eletrônico ou manual), não ter horário fixo; não comparecer à empresa todos os dias; não receba e nem passe ordens para empregados celetistas, pois ele devera se reportar apenas ao proprietário da empresa. E atenção! O contrato de prestação de serviços deve ser elaborado pelas duas partes juntas, com cláusulas bastante flexíveis, não pode ser um contrato elaborado unilateralmente (contrato de adesão) só pela contratante. Fazendo dessa forma, fica afastado o mascaramento de vínculo empregatício. 

Uma cláusula elegendo um tribunal arbitral para resolução de conflitos é bastante desejável e prudente. É óbvio que esse tipo de contratação cobre praticamente  cem por cento da área administrativa, porém, por razões óbvias não é possível aplicá-la no setor produtivo ou operacional.

É importante dizer que o enquadramento de uma empresa no crime do artigo 203 do Código Penal é algo muito difícil e raro de ocorrer, é conversa mole de advogado trabalhista que acabou de se formar, chapado e grogue de doutrinação marxista e que ainda insiste que o trabalhador é explorado pelo patrão (é, ele ainda usa essa expressão). É mínima a aplicação do artigo 203 do CP, mesmo porque, existem inúmeras divergências doutrinárias a esse respeito. A judicialização desse tipo de ação é sempre resolvida na esfera trabalhista, cível, administrativa e mesmo dependendo do caso, em um tribunal arbitral e praticamente nunca na esfera penal.

Portanto, ao contratar um PJ que seja empresa individual, não deve ser usada a Lei de Terceirização nº 13.429/17, pois por essa lei, esse tipo de contrato é ilegal e vai gerar sérios problemas para a empresa. Diante da crise de desemprego que o país atravessa no momento, contratar um PJ da maneira correta resolve três problemas de uma só vez: atende quem precisa trabalhar e quem precisa de mão de obra, sobretudo, especializada e damos um grande olé no estado. Além disso, o que é mais importante, é uma contratação bela e moral.

Onde está o charlatão?*

“Tenho usado, em toda minha vida, uma heurística maravilhosamente simples: os charlatões podem ser reconhecidos, na medida em que oferecerão melhores conselhos positivos, e somente conselhos positivos, explorando nossa ingenuidade e nossa idiota propensão a receitas que soam imediatamente óbvias, mas que depois evaporam quando nos esquecemos delas. Basta olhar para os livros do tipo “como fazer”, que trazem, no título, “Dez passos para...” (preencha: enriquecer, perder peso, fazer amigos, inovar, ser eleito, adquirir músculos, encontrar um marido, administrar um orfanato, etc.). No entanto, na prática, os profissionais, aqueles aficionados pela evolução, utilizam o lado negativo: os mestres de xadrez costumam ganhar ao não perder; as pessoas enriquecem por não ir à falência (principalmente quando as outras vão); as religiões baseiam-se, principalmente, em interdições; a aprendizagem da vida diz respeito ao que evitar. Reduzimos a maioria de nossos riscos de acidentes pessoais graças a um pequeno número de medidas.

Além disso, na maioria das circunstâncias repletas de alto grau de aleatoriedade, ser iludido pelo acaso é não conseguir afirmar se, de fato, uma pessoa bem sucedida tem habilidades, ou se uma pessoa com habilidades será bem sucedida - mas podemos muito bem prever o negativo, isto é, que uma pessoa totalmente desprovida de habilidades acabará fracassando.”

*Texto extraído do Livro “Antifrágil; coisas que se beneficiam com o caos”, de Nassim Nicholas Taleb, editora Best business, capítulo 19, páginas 384 e 385.

Meu comentário: sobe os livros de autoajuda, escrevi um artigo aqui

Assistência técnica em informática é serviço essencial

E de novo, voltamos para fase vermelha (sabe-se lá como essa cor foi definida) na maioria dos estados por decisão de tiranetes beócios que se perguntar a eles quanto é o resultado de 8 X 9 é bem capaz de todos eles terem um AVC. O comércio e a economia recebem mais um golpe fulminante. Tudo fecha, só abre o que a lei defini o que é serviço essencial. E ai daquele que se arriscar a abrir as portas ou sair para o trabalho, levará dedada na cara de fiscais que mais parecem leões de chácara de boite, será preso, algemado e ainda ganha de brinde uns belos bofetes na cara de policiais medonhos, covardes e tabacudos que se prestam a esse papel ridículo de enquadrar quem trabalha. É muito fácil prender gente de bem, não é mesmo? Até quando?

Mas o tema tratado neste artigo diz respeito aos serviços de assistência técnica e fornecimento de peças para informática, aquelas lojinhas escuras mas muito eficientes e urgentes que ficam no fundo das diversas galerias e shoppings. Elas estão fechadas, impedidas de abrirem em razão do decreto de isolamento. Mas quem disse que esse tipo de serviço não é essencial?

Ora, se tudo hoje, absolutamente tudo opera com sistemas informatizados, incluindo aí os tais serviços essências, se ocorrer algum problema técnico de software ou de hardware no computador ou nos equipamentos periféricos que fazem tudo funcionar a quem recorrer se tudo está fechado? Vamos à lei que trata dos serviços essenciais:

Decreto nº 10329 de 28/04 que altera o Decreto 10.282/2020.

Artigo 3º § 1º, inciso XXIII: Serviços relacionados à tecnologia da informação e de processamento de dados (data center) para suporte de outras atividades previstas;

Artigo 3º § 1º, inciso XlVII: Atividades de produção, distribuição, comercialização, manutenção, reposição, assistência técnica, monitoramento e inspeção de equipamentos de infraestrutura, instalações, máquinas e equipamentos em geral, incluídos elevadores, escadas rolantes e equipamentos de refrigeração e climatização;

Artigo 3º,§ 2º: Também são consideradas essenciais as atividades acessórias, de suporte e a disponibilização dos insumos necessários a cadeia produtiva relativas ao exercício e ao funcionamento dos serviços públicos e das atividades essenciais.

Basta uma simples checada na legislação para saber que assistência técnica e também de produtos e insumos necessários à cadeia produtiva estão liberados para funcionar. Então por que as lojas de assistência técnicas em informática estão fechadas?

Em 27 de abril de 2020 escrevi um artigo “Quem decide o que é serviço essencial é o indivíduo consumidor”. Não faz sentido um grupo de burocratas políticos, tiranetes de última hora e sustentados com o dinheiro de nossos impostos decidirem o que é serviço essencial ou não.

Portanto, repetindo pela enésima vez: não existe serviço que não seja essencial, caso contrário ele não teria razão de existir. Se existe, é essencial, pois alguém desse serviço necessita não importando a sua natureza. O burocrata que usurpa para si a definição de serviço essencial não passa de rascunho mal feito de ditadorzinho mimimi filhinho da... hummm mamãe. Ele chega em casa com sua calça apertada e diz para mamãe fazendo um biquinho: "mãããnhêêê olha eu na TV blincando de ditadoi, não soi bonitinho?" Enquanto o vilão coronga escondido atrás de postes e árvores sinistras aguarda pontualmente a hora para atacar suas incautas vítimas que ousam perambular pelo silêncio ensurdecedor das ruas vazias.

A responsabilidade do setor de RH na gestão documental

Toda empresa, seja de porte pequeno, médio ou grande deveria contar com um departamento próprio de arquivo também denominado Centro de Documentação-CEDOC. Nada mais desagradável e improdutivo do que precisar localizar documentos em cômodos escuros mal iluminados e sem ventilação em meio a caixas empoeiradas de difícil acesso e manuseio. A maioria das empresas de grande porte possui esse departamento, porém, infelizmente nas empresas de pequeno e médio porte dificilmente encontraremos esse setor, tornando o trabalho de quem precisa coletar documentos antigos uma tarefa praticamente impossível. Já tive o desprazer de passar diversas vezes por essa situação constrangedora em alguns clientes e sair desses arquivos (verdadeiros antros de bactéria) todo coberto de poeira.

Eu tinha 16 anos de idade quando fui admitido como assistente de pessoal em meu segundo emprego. Era uma empresa de porte médio, uma destacada companhia de vidros no mercado. Todo funcionário do setor administrativo que era admitido nessa empresa passava por um treinamento em técnicas de arquivo por trinta dias, sendo duas horas de aula por dia no CEDOC/Biblioteca da empresa. O CEDOC era administrado pelo competentíssimo e saudoso mestre bibliotecário, professor Giancarlo que sabia tudo sobre arquivos. Devo a ele tudo que aprendi sobre arquivo de documentos, inclusive para o meu benefício na organização de documentos pessoais que até hoje utilizo as técnicas que aprendi com o mestre. O treinamento incluía até mesmo restauração e conservação de documentos através de processo químico que deixava o documento praticamente novo em folha. Se um documento estiver muito velho e danificado torna-se impossível a sua digitalização, é necessário fazer previamente um trabalho de restauração.

 

O mercado conta hoje com excelentes profissionais autônomos e empresas especializadas em organização de arquivo empresarial. De início podemos ter a impressão que o investimento é alto, mas eu diria que não, materiais e acessórios de arquivo não são tão caros assim e o retorno pelo investimento é líquido e certo. Quantas empresas não são autuadas pelo fisco e pagam pesadas multas em razão de muitos documentos terem sido extraviados ou não encontrados a tempo de exibi-los quando solicitados? Além disso, temos duas leis que tratam do tema, a Lei nº 8.159/91 que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados e a Lei nº 12.682/12 que regulamentou a digitalização de documentos.

O profissional que atua nesse setor irá fazer um mapeamento da documentação da empresa e relatar que tipo de sistema de arquivo é o mais adequado para o seu cliente, quais métodos serão adotados, básicos ou padronizados, sistema direto ou indireto, numérico ou alfabético, que tipos de pastas e caixas serão utilizadas, que tipos de armários e estantes, se há necessidade de ambiente climatizado ou não, o que pode e deve ser digitalizado,  arquivo na nuvem, a divisão de arquivo corrente, intermediário e histórico, o prazo de validade de documentos fiscais, a guarda de jornais e periódicos, pasta de recortes, cromos, filmes, a criação de uma biblioteca para uso dos funcionários e assim por diante.

Muitos empregadores de pequeno e médio não dão a importância devida à gestão documental de suas empresas e desconhecem as técnicas corretas de arquivamento. Conheço até mesmo empresas de grande porte que não contam com um CEDOC apesar de espaço ter de sobra em suas dependências, sendo que um cômodo médio e bem ventilado já seria o suficiente.

No meu entendimento, as empresas que não possuem um CEDOC, cabe ao setor de Recursos Humanos a responsabilidade de convencer o empregador a implantá-lo. O setor de CEDOC, além de guardar e conservar toda documentação fiscal num ambiente limpo e higienizado, esteticamente atrativo e que ofereça segurança para os seus usuários melhorando em muito a produtividade, é o setor que zelará pela preservação da memória e patrimônio histórico daquela empresa. Portanto, com um CEDOC, daremos adeus ao antigo e velho arquivo morto, coisa do passado deixando-o literalmente a comer poeira.