Terceirização mal feita pode gerar vínculo empregatício

Uma boa parte dos empregadores do Brasil parece que não estava preparada para a tão almejada, polêmica e combatida terceirização, sancionada pela Lei nº 13.429/17, após duras batalhas travadas no Congresso Nacional. Vamos ao ponto nevrálgico: muitos empregadores estão se utilizando dessa modalidade apenas para se verem livres dos encargos trabalhistas, porém fazendo uso e abuso de um poder de mando sobre os terceirizados que eles não têm, pois a lei em comento não lhes confere esse poder. De novo: a lei em comento não lhes confere esse poder de mando sobre os terceirizados.

Vamos recapitular o que diz a lei nº 13.429/2017

“Altera dispositivos da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.”

Art. 4º-A.  Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. 

§ 1o  A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. 

Reiterando: a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores. Em outras palavras, isso significa que a empresa tomadora de serviços também denominada contratante não tem poder de mando sobre os trabalhadores terceirizados, pois isso cabe somente à empresa prestadora de serviços. No entanto, não é isso que está ocorrendo na prática.

Só para citar dois casos recentes que tiveram intensa repercussão na mídia e que envolveram duas famosas redes de supermercados a saber, Carrefour e Makro. No primeiro caso, um segurança terceirizado recebeu ordens diretas (o que não pode) da gerência para afuguentar um caõzinho que estava perambulando nas imediações do estacionamento. O resultado disso todo mundo já sabe no que deu; no segundo caso, uma auxiliar de limpeza terceirizada, recebeu ordens absurdas de uma supervisora do supermercado (o que não pode) e ainda foi vilenpendiada pela mesma. Isso só para ficar nesses dois casos que tiveram repercussão, mas existem tantos outros dessa mesma natureza.

O que ocorre é que uma das, senão, a principal condição que caracteriza o vínculo empregatício é a questão da subordinação. O trabalhador terceirizado não está subordinado à empresa tomadora de serviços ou contratante, mas ele se reporta exclusivamente à empresa prestadora de serviços na qual é registrado, também denominada contratada. Naturalmente que deve haver bom senso por parte do contratante na delegação de instruções aos trabalhadores terceirizados, quer eles laborem na atividade meio ou na atividade fim.

A subordinação direta é uma condição letal para a caracterização imediata e automática do vínculo empregatício. Todo o cuidado é pouco no momento de se transmitir instruções, sobretudo ao se aplicar reprimendas quando necessárias aos terceirizados, situações essas que devem ser evitadas.

Para isso existe um documento essencial que nem todas empresas utilizam, mas que com certeza é uma das  soluções adequadas para essas questões. Estou falando da ficha "Descrição de Cargos". Esse documento é um histórico completo de todo perfil do trabalhador com todos os dados e informações possíveis e necessárias, tais como:

- Atividades, responsabilidades e deveres do cargo

- A qualificação profissional e as suas habilidades

- Equipamentos que estão sob sua responsabilidade

- Requisitos físicos exigidos (dependendo do cargo)

- A quem ele se reporta

- Assinatura do funcionário e do responsável pelo setor.

Essas são informações mínimas que a Descrição de Cargos deve conter. Pode-se acrescentar mais dados se forem necessários. Obviamente que esse documento é elaborado pela empresa prestadora de serviços ou contratada. Não se deve enviar trabalhadores para a tomadora de serviços se cada funcionário não tenha a ficha de descrição de cargos devidamente preenchida.

A terceirização é uma solução razoável (eu não diria boa não) que soluciona de maneira paliativa a questão do desemprego. Funciona na maoiria dos países desde o início do século vinte. No Brasil, a lei demorou anos para ser sancionada. Podemos dizer que reduziu um pouco a  questão do desemprego, entretanto, alguns empregadores tomadores de serviços estão abusando na questão disciplinar dos funcionários terceirizados, e isso a lei que regula a terceirização não permite.

Coloco mais uma vez aqui a mesma questão que já venho colocando já há algum tempo: Aonde está o setor de Recursos Humanos nessas horas? Essas medidas de segurança e orientação na contratação de terceirizados cabe única e exclusivamente ao RH das empresas, pois o sócio-propietário nem sempre domina a legislação.

Portanto, passar instruções equivocadas ou aplicar reprimendas em trabalhadores terceirizados, significa relação de emprego, significa que essas pessoas em breve, muito breve farão parte do quadro de funcionários dessa empresa. Isto porque assim diz a lei, assim entendem os fiscais do Ministério do Trabalho e assim entenderá o juiz numa demanda trabalhista.